建设工程施工合同的工期计算（上）

前言

建设工程施工合同项下的工期问题在时间中属于实质性的重要条款，对于每一个工程项目来讲，总工期和阶段性工期的问题总是在实践中频繁凸显。

工期的计算认定往往与工程款结算支付、风险转移时间节点、停工窝工损失计算、违约金的计算等等问题息息相关，是建设工程施工实践中最频繁发生的一个关键问题。

因此，如何认定建设工程施工合同中的工期计算尤为重要，本期就让我们先来分享一下工期中开工时间变更如何认定的问题。

一、开工日期的认定

实践中开工日期一般存在以下三种约定方式：

确认以具体时间起算开工日期或开工令时间为准，约定固定的工期总天数。

确认以具体时间起算开工日期或开工令时间为准，约定具体的竣工时间节点。

确认以具体时间起算开工日期或开工令时间为准，约定阶段性工期的分段节点，同时约定具体的竣工时间节点。

无论以上哪种开工时间的约定方式，按照约定的工期时间节点非常明确且清晰，但是实际履行过程中工期会受到多种因素和情形变化的影响，导致工期认定的特殊性和复杂性问题凸显。

二、开工日期发生变更法律规定

《建设工程施工合同司法解释（二）》第五条中规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

三、开工日期发生变更的主要情形

发包人未能取得施工许可证书且承包人拒绝进场施工的，则应当自发包人取得施工许可证具备开工条件按照确认开工日期。

发包人未能取得施工许可证书，但因发包人已经签发的《开工报告》，则因发包人签发《开工报告》时不具备施工条件，且发包人签发《开工报告》的时间早于建设行政主管部门颁发的《施工许可证》确认的开工时间，则以建设行政主管部门颁发的《施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间（司法实践中存在未取得施工许可证书，但具备开工条件，开工时间按照实际开工的时间认定）。

建设工程施工合同中明确确认了具体的开工条件：“三通一平”、“五通一平”、“七通一平”或者合同约定由发包人负责完成拆迁移交、技术引进、场地提供、施工资料提供等开工前置条件的。

若因发包人原因未能完成或具备的，则开工时间应自前述条件全部具备之日起计算。

若因承包人原因导致未能按期开工的，以合同约定的开工时间为准（一般指开工令确定的开工时间或合同约定的具体开工时间为准）。

因其他原因导致的实际开工时间和约定开工时间不一致，例如不可抗力（自然灾害、疫情、恶劣天气、政策影响等）导致的，则优先根据合同中关于对应情形下的特殊约定予以确认是否对工期起算进行调整，有约定从约定。

若确无明确约定的，区分不同的情形，结合案件事实情况和建设工程施工的商事惯例以最接近事实的开工时间做出认定。

四、司法实践中关于开工日期认定的法院指导意见（各省指导意见存在不一致）

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第三条、北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十五条、《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第九条、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第五条等相关规定之间存在一定的冲突和分歧。

但根据相关指导意见精神，关于开工日期的认定的基本原则总结如下：

因发包人原因导致实际开工时间和开工令、开工报告时间不一致的，以实际开工时间认定。

因承包人原因导致实际开工时间和开工令、开工报告时间不一致的，以开工令和开工报告载明时间认定。

未取得施工许可证的，发包人签发开工报告，则按照施工许可证载明的开工时间认定。

但承包人在此前已经实际施工，若具备施工条件的，则按照实际施工时间认定开工时间，若双方有特殊约定的从其约定。

若无开工令、开工报告等书面证据指向具体开工时间的，优先以合同约定的开工时间为准，若无约定或约定不明的，则以实际具备开工条件实际开展施工的时间做出认定。

本次分享建设工程司法实践中开工时间认定进行了拓展分析，时间中，还存在工期的变更、顺延、工期索赔等诸多频发的问题。